Juss, Språk og Makt

av Ole Texmo, free-lancer

Barneloven er en stadig kilde til konflikt. En av grunnene til at man ikke har lykkes med å lage en normerende lov med tilhørende rettspraksis, er mangelen på presisjon i formuleringen av det overordnende hensyn som balanserer forholdet mellom barnets og foreldrenes interesser. Lovens eneste kriterium er den rettslige standard "barnets beste". Barnelovutvalgets (BU) utredning (NOU 1977:35) var radikal i sin likestillingstanke, men med henblikk på å lage et vettugt lovverk med hovedregel og unntak med tilhørende vilkår, sviktet evnene:

" Etter utvalgets mening bør det ikke sies noe nærmere i loven om hva som er best for barnet. Hvert enkelt tilfelle må avgjøres konkret og etter en helhetsvurdering. Generelle regler på dette punkt kunne ved ukritisk anvendelse lett føre til avgjørelser i strid med det enkelte barns beste"

Omsorgen som forsvant

Det er påfallende at en lovgivning som har betydning for svært mange av samfunnets medlemmer, ikke blir gjenstand for grundigere analyser. Oppdaterte utredninger, forskning og kvalifisert gjennomgang av rettspraksis er mangelvare. Den ukritiske bruk av "barnets beste - standarden" viser seg nettopp ved den upresise og ikke sjelden selvrefererende språkføring spesielt dommere bedriver når de skal favorisere den ene eller annen part. Språklig slurv viser seg bl.a når påstått helhetsvurdering ikke kvalifiseres med eksplisitt referanse til både de deler som inngår i helheten og den definerte og avgrensede helhet. Man kan dessuten mistenke domstolene for å skjele mer til nedarvede kjønnsrollestereotypier enn til konkrete vurderinger i det enkelte tilfelle. Da er "barnets beste - standarden" grei å ty til for å dekke over at man nok tror at barn har best av å være hos mor. Oppegående fedre som har tatt sin del av omsorgen mens enkjernefamilien besto, har lite å hente i et rettsapparat hvor flertallet av dommerne er menn, men hvor disse mannlige dommerne, i den grad de selv er familiefedre, som en viktig forutsetning for å kunne gjøre karriere, har latt mødrene ta seg av barna.

Jussen som problem

Juristenes uttrykksmåter er lite egnet til å vekke tillit hos det retssøkende publikum. BUs advarsel kan betraktes som ufrivillig intendert strukturironi. Bruken av rettslige standarder og andre uttrykksmåter som "helhetsvurdering" og "gjeldende rett" fritar juristene for ansvar for å kvalifisere sine avgjørelser. Språket preges av floskler som "retten kan ikke se", "retten finner grunn til .. ", " det er rimelig å anta at det er overveiende sannsynlig at .. ". Sjelden eller aldri ser man jurister gjøre eksplisitt rede for referanser, blikkbevegelse, undersøkelsesmetoder eller kvalifisering av sannsynlighetsvurdering eller troverdighet. Man finner eller finner ikke, men sier knapt hvor og hvordan man har lett eller med hvilken blikkbevegelse og metode man har gjort sine undersøkelser. Slik blir mange saker avgjort i rettsapparatet. De tapende parter sitter lammet tilbake; de vinnende parter blir heller ikke stort klokere men har fått vann på mølla.

Når BU ikke ville oppstille (G)enerelle regler .(...) (som) ved ukritisk anvendelse lett (kan) føre til avgjørelser i strid med det enkelte barns beste, kan dette forbehold tilsynelatende virke fornuftig. Men har man skapt levelige tilstander ved ikke å oppstille noen som helst normer - overhode ? At "barnets beste" blir gjenstand for misbruk tør være "hevet over tvil". Juristene er de store synderne. Politikere henger seg på og durer i vei uten tanke på om det de sier henger på greip.

Hva er "gjeldende rett" ?

I forlengelsen av innledende sitat fra NOU 77:35 (s63), uttaler BU :

" Rettspraksis synes å være i samsvar med dette. Det betyr at det egentlig ikke finnes prejudikater på dette område. Det man derimot kan trekke ut av domspraksis, er en oversikt over hva slags argumenter som kan være relevante i barnefordelingssaker. Basert på Høyesteretts praksis de siste ti år, vil utvalget gjøre rede for sitt inntrykk av dette : "

Deretter følger ca en sides usedvanlig overfladisk gjennomgang av utvalgte dommer. Strengt tatt er det aldri blitt foretatt kvalifiserte studier av rettspraksis i barnefordelingssaker. Lærebøker og kommentarutgaver har en lei tendens til å etterplapre Høyesterett, men betoner samtidig at Høyesteretts praksis ikke er å betrakte som veiledende, jf uttrykksmåten "prejudikatsvirkning". Det er temmelig opplagt at Høyesteretts praksis har betydning for hvordan partene posisjonerer seg og hvilke rettsavgjørelser retten selv påberoper seg til støtte for sine avgjørelser. Selv Høyesterett henviser til sin egen praksis, men ønsker likevel å ha ryggen fri til å kunne vri seg unna om nettopp Høyesteretts praksis har vist seg forfeilet. I lovforarbeider henviser man gjerne til såkalt "gjeldende rett", f.eks når Barne- og familiedepartementet (BFD) ønsker støtte for et syn om manglende anledning til å idømme delt omsorg mot en av partenes vilje.

Ideologi som falsk bevissthet

Begrepet "gjeldende rett" er omtrent like ullent som standarden "barnets beste". Jurister som får seg forelagt lekfolks undring over den språklige mystikk juristeriet omgir seg med, svarer ikke sjelden med irritasjon over at man tillater seg å stille spørsmål ved juristers kompetanse - overhode ! Uttrykksmåten "gjeldende rett" kan tyde på at det er visse rettsoppfatninger som har status som veiledende, forsåvidt som disse oppfatninger må følges. Systemforståelsens innebygde kodeks gjøres imidlertid ikke eksplisitt slik at lek og lærd kan etterprøve hvorvidt henvisning til "gjeldende rett" blir annet enn selvrefererende. Hvis Høyesteretts praksis ikke avstedkommer prejudikatsvirkning: hvordan kan man da henvise til gjeldende rett, vil en lekmann spørre, og juristen blir igjen svar skyldig. Ikke uten en viss irritasjon som kan gå ut over det rettssøkende, ved første og beste anledning.

Mystifisering av egen kompetanse får passere når en yrkesgruppe har såvidt mye makt at praksis regnes som gjeldende samtidig som gyldigheten unndras prøving. For slike yrkesgrupper kan det bli maktpåliggende å svekke begrunnelseskravene, under henvisning til generelle fraser. Selvimmunisering er en strategi hvor språket brukes slik at man kan vri og vrenge etter hvilke hensyn som gagner den etablerte makt. Når begrunnelseskravene undergraves svekkes samtidig troverdigheten og oversiktligheten i paragrafjungelen. En rettslig standard kan fungere mot sin hensikt når påberopelsen av f.eks "barnets beste" skjer uten annen kvalifisering enn henvisning til hjemmel i barneloven ( §§ 34 og 44 om Foreldreansvar og Samvær) Misbruket BU ville forhindre ved ikke å innholdsbestemme "barnets beste", forebygges neppe ved omforening, forskyvning og overføring av begrepsinnhold, uten lovlogisk forankring. Når myndigheter på ulike nivåer ikke har villet innholdsbestemme "barnets beste" har man strengt tatt ingenting å forholde seg til. Så langt blir det følgeriktig at Høyesteretts avgjørelser i barnefordelingssaker ikke skal ha prejudikatsvirkning. Påberopelse av"gjeldende rett" blir dessuten fort sirkulær. Der finnes ingen indikatorer på hva det "kommunikative juridiske fellesskap" til enhver tid har kommet frem til. Den falske bevissthet ytrer seg f.eks ved at man i BFDs barnelovutredninger påberoper seg noe man ikke vet hva betyr. Ved å ikke ville vite hva som prinsippielt, normativt og på regelvis skal forståes med "barnets beste", har man ryggen fri til å kunne bygge inn de systemhensyn som immuniserer mot kritikk, f.eks kritikk mot ulikeverdstenkningen som gjennomsyrer barnelovsystemets ulike aktør- og strukturnivåer. Slik forsvant omsorgen ut av juristenes språk, under henvisning til hva BFD mente måtte være sammenfallende med publikums språkforståelse . Makten forskyver omsorgen. Juristenes språkforståelse kan vise seg å bli til det enkelte barns værste, slik ansvaret for tilrettelegging av systemfeil projiseres over på de parter som må lide for systemfeilene.