En merkelig juss

Av Ole Texmo, Forum for menn og omsorg

Høyesterett avsa 23.10.13 en dom som trolig kommer til å skjerpe frontene i barnefordelingssaker, og i det familiepolitiske klimaet hvor overgrepsanklager gis legitimitet gjennom tvilsomme rettslige prosesser. En far som ønsker samvær med sitt barn nådde ikke frem, i seg selv ikke særlig oppsiktsvekkende da samværsretten er ubeskyttet. Sabotasje er sanksjonsfritt, noe som gir næring til vidløftige påstander om vold og overgrep for de mødre som ikke ønsker at deres barn skal ha kontakt med sine fedre.

I dommen er lagt til grunn at overgrepspåstander mot faren ikke er sannsynliggjort, og at faren ikke har begått overgrep mot mors særkullsbarn. Eventuell bevisføringen for  risikoen for overgrep mot barnet, fremgår ikke av Høyesteretts dom. Tiltross for at faren «frikjennes» for mistankene fra moren, legger retten likevel til grunn at morens bekymring er legitim fordi hun har fått «Valdsofferkontorets» støtte i synet på overgrep mot sitt særkullsbarn. Dette kontoret som ikke er en del av rettssystemet har, uten at Høyesterett kvalifiserer denne utenominstansens kompetanse, funnet «klårt sannsynleggjort» at overgrep har funnet sted.

Hvor juridisk-rettslig holdbart er dette? Høyesterett undergraver her sitt eget avgjørelsesgrunnlag ved å spekulere i underinstansens vektlegging: «Sjølv om lagmannsretten ikkje har lagt det same til grunn, er det forståelig om avgjerda i valdsoffersaka har vore medverkande til dei haldningane mor har hatt til samværsspørsmålet». Retten kan ikke både tro og ikke tro at morens bekymring er berettiget. Mors angst er uberettiget og rammer et barns rett til samvær med sin far. Rettens signal er dobbelt, jussen er ikke meningsbærende.

Retten burde være i stand til å skjære gjennom i denne materien hvor bevisvurdering og risikoavveining ikke følger vitenskapelige krav, men overlates til sakkyndige retten ikke bryr seg med å sjekke kompetansen til. I et sentralt premiss i dommen vises til sakkyndiges uttalelser og lagmannsrettens vurdering hvor det heter at man «finner således ikke tilstrekkelig grunnlag for å desavuere det som oppfattes å være en klar tilråding fra de to sakkyndige, med bakgrunn i deres særlige kompetanse og erfaringsbakgrunn». Hvordan er kompetansen kvalifisert? Er sakkyndiges tilråding mer gyldig når den er «klar»? Hva består den «særlige kompetansen» i?

Dommen kan oppfattes som et hån mot alminnelig sunn fornuft og mot fedre og barns gjensidige samværsrett spesielt. En allerede utsatt samværsrett vektes ut når mor føler angst og sakkyndige med ukvalifisert kompetanse ikke synes samvær er annet enn belastende for mor. Dommen fra Høyesterett fremstår som en provokasjon, også hensett til det signalet man tydeligvis vil sende ut etter at Norge ble dømt for brudd på artikkel 8 om retten til familieliv i oktober 2007, med bakgrunn i en sak hvor overgrepspåstander ikke ble realitetsbehandlet men lagt til grunn «obiter dictum». Altså likevel.

Ikke usannsynlig vil denne saken havne i Strasbourg, hvor menneskerettsdomstolen vil bli minnet på sist man dømte Norge for brudd på retten til familieliv. I høyesterettsdommen fra 23.10.13 har man opplagt vært nøye med å frikjenne faren for mistanker og sogar gitt ham gode skussmål. Men når retten samtidig velger å gå omveien om tvilsomme voldspåstanders legitimitet hos mor, hjelper det ikke om man akter seg for Strasbourg, hvis signaler fra 2007 også kan tolkes som et spark til Norge for deres neglisjering av uskyldspresumpsjonen (art. 6.2) hvor Norge er dømt flere ganger uten å ha tatt lærdom.

At dommen bygger på en merkelig juss illustreres også av måten man har lagt forståelse av tidsmomentet til grunn. Dels bygger man på lovforarbeider hvis vedtakelse ikke er trådt i kraft. Normalt kan man ikke dømme etter lovbestemmelser som ikke er gjeldende, men Høyesterett gjør hva som passer seg, der og da: «Vurderinga må etter mitt syn skje på grunnlag av tilhøva i dag, jf her også det som sagt i det før nemnde punktet i Prop. 85 L. Ein opptrappingsplan slik far har bede om, med overgang etter kvart til samvær utan tilsyn, byggjer på så usikkert grunnlag at det er uråd å gi dom for ein slik samværsrett».

Hvor feil dette er kan også illustreres med selve innbegrepet av samvær på vilkår, nemlig at hvis det skulle vise seg at samvær ikke funker, under tilsyn, vil det være forsvarlig å avlyse samvær. Rettens faktagrunnlag, nemlig at samvær under tilsyn har vært vellykket med hensyn til ønsket kontakt fra datteren, undergraver Høyesteretts resonnement. Men viktigst, gitt at Høyesteretts prinsippforståelse er det vesentlige for en sak med betydning utover egne forhold, og med veiledende status for annen rettspraksis: Hvordan har Høyesterett avveid ulike scenarier hvor ulike tidsperspektiver er vektet mot hverandre?

Risikoavveining er ikke pensum for jurister, eller for sakkyndige psykologer for den del. Det er ikke gitt at retten skal og må legge dagens situasjon til grunn, slik Høyesterett har bygget opp sine resonnementer. Det fins relative og relevante momenter knyttet til både mulighetene for å stable på beina en viss kontinuitet og forutsigbarhet i samværsrelasjonen, med betydning for avveiningen, og til selve forståelse av hva tiden gjør med relasjonen. Den sakkyndige med «særlige kompetanse og erfaringsbakgrunn» har uttalt at barn og far på et senere tidspunkt kan gjenoppta kontakten hvis barnet vil.

Hvor logisk og forutsigbart er denne muligheten? Mangelfull avveining av tidsforståelsen, er ett av flere sviktende premisser hos Høyesterett. Å ensidig og absolutt legge nåtiden til grunn, innebærer også å frikjenne moren for hennes fortidige strategier og ansvar for  å bringe sitt barn i en situasjon hvor det risikerer å miste kontakten med sin far. Tendensen er velkjent og burde heller slås ned på. Signalene Høyesterett har gitt i denne saken, en av de få som kommer gjennom nåløyet i landets mest eksklusive juridiske forsamling, tyder ikke på at barne- og foreldrerettslige emner behandles seriøst nok.